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Hurto en grado de Tentativa - Abogados Penalistas en Mar del Plata

Corresponde absolver al acusado, quien se encuentra imputado por intentar hurtar dos desodorantes y un jabón de una cadena de farmacias, en tanto que la conducta no reviste la entidad suficiente para justificar la intervención penal del Estado, además, la sustracción se realizó sin violencia, los elementos fueron recuperados por el establecimiento, y el imputado ayudó al esclarecimiento del hecho.

Se impone a desechar del sistema penal en los casos en los que no es posible soslayar la descomunal desproporción que implica la respuesta punitiva frente a la insignificante afectación de bienes jurídicos al perjudicado.

Es preciso que el Estado, desde todas sus instancias, oriente su política criminal de un modo coherente con los lineamientos que emergen de la Constitución Nacional y de los tratados internacionales ratificados por la Argentina.

Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional - Sala II
Buenos Aires, 10 de Julio de 2017.-

I. Que con fecha 9 de noviembre de 2015 el Juzgado Nacionalen lo Correccional n° 6, Secretaría n° 101 resolvió: “I) CONDENAR a P. A. C. (…) a la pena de QUINCE días de PRISIÓN de efectivo cumplimiento y costaspor considerarloautor penalmente responsable del delito de hurto en grado detentativa (arts. 29, inc. 3°, 40, 41, 42, 45 y 162 del Código Penal y 530y 531 del Código Procesal Penal) y “II) SUSTITUIR la pena que leresta cumplir ­trece días de prisión­ por trabajos comunitarios noremunerados, que deberá realizar durante setenta y ocho (78 horas)dentro del plazo de un año y seis meses desde que quede firme lapresente, en la Iglesia Santísima Trinidad sita en Avenida Cabildo3860 de Capital Federal (arts. 35 y 50 de la Ley n° 24.660)” (fs.116/20).

II. Que conforme surge de las constancias de autos, laspresentes actuaciones se iniciaron el 5 de mayo de 2014, fecha en lacual, siendo aproximadamente las 10:45 horas, el imputado P. A. C. intentó sustraer dos desodorantes en polvo marca “Rexona Efficient” y un jabón marca “Dove” del local perteneciente ala empresa “Farmacity” sito en Av. Cabildo 2347 de esta Ciudad. En elhorario indicado, el Sr. Pablo Diego Cecere ­personal de seguridadasignado al establecimiento­, observó que el imputado, que habíaingresado al local varios minutos antes y luego pasado la línea decajas, se dirigía a la salida cargando una bolsa con mercadería. En esemomento Cecere le requirió que exhibiera los productos que llevabaen la bolsa y que se abriera la campera, tras lo cual el imputadocomenzó a correr, haciendo sonar las alarmas emplazadas al ingresodel local en su huida. Los hechos fueron presenciados asimismo por laencargada de la dependencia, Sra. Soledad Viviana Escobar. Deinmediato el personal de seguridad emprendió la persecución de C. fuera del comercio; aquél, mientras corría por la calle Olazábal­antes de llegar a la intersección con la arteria Ciudad de la Paz­,arrojó uno de los envases de desodorante, que Cecere recogió pararegresar al local, solicitando en el mimo acto a un policía uniformadoque se encontraba en el lugar, Suboficial Mayor Juan Carlos Mauriño,que continuara con la persecución. Luego de unos minutos, elpersonal policial logró detener eidentificar al encausado ­a la altura2440 de la calle Amenábar­, y, con apoyo policial y en presencia dedos testigos, se procedió al secuestro de los restantes productos cuyointento de hurto se le endilga, que llevaba en la campera. Dichaconducta fue calificada como hurto simple en grado de tentativa (cfr.arts. 42, 45 y 162 del Código Penal).Con fecha 6 de mayo de 2014 las actuaciones fueron recibidaspor el Juzgado Correccional n° 9, Secretaría n° 65. El mismo día serecibió declaración al imputado a tenor del art. 294, CPPN, acto en elmarco del cual, asistido por el defensor oficial designado, Dr. Sebastián Baldizzone, C. hizo uso de su derecho a negarse adeclarar (cfr. fs. 48/9). Finalizada la audiencia, el Juzgado resolvió: “DECRETAR ELPROCESAMIENTO de P. A. C. (…) porconsiderarlo autor prima facie responsable del delito de hurto engrado de tentativa (arts. 162 y 42, CP), disponiendo su prisiónpreventiva y trabando embargo sobre sus bienes hasta cubrir la sumade $1.000” (cfr. fs. 56/61). El imputado, por su parte, optó en lamisma fecha por designar un abogado particular, el Dr. Pablo LuisAlberto Lorenzo ­quien, conforme a las constancias de fs. 50 y 53,resulta ser cuñado de C.­. El día 23 de junio de 2014 se declaró clausurada la instruccióncon la consiguiente elevación a juicio, tras lo cual resultódesinsaculado para intervenir el Juzgado Nacional en lo Correccionalnº 6.A fs. 113 obra el acta de debate, de fecha 4 de noviembre de2015, oportunidad en la cual C. reconoció su responsabilidad enlos hechos, aunque precisó haber comprado el jabón y tomado losotros elementos, a saber: los dos desodorantes de pie marca“Efficient”. A raíz del reconocimiento liso y llano del hecho y de suparticipación en él, por aplicación del art. 408, CPPN y con anuenciade las partes, se incorporaron por lectura al debate: las declaracionestestimoniales de: Juan Carlos Mauriño (fs. 1), Soledad VivianaEscobar (fs. 9), Pablo Diego Cecere (fs. 11), Silvio Gabriel Rojas (fs.5), Enrique Oscar Rodríguez (fs. 6) y Subinspector David Pintos (fs.27), el acta de detención y notificación de derechos de fs. 3, el acta desecuestro de fs. 4, el croquis de fs. 7, el informe de fs. 13, el acta de notificación de derechos de fs. 21/3, el informe médico legista de fs.26, el plano de fs. 29, las fotografías de fs. 30/1 y 34, el informepericial de fs. 32, los tickets de los elementos sustraídos de fs. 33 y ellegajo de personalidad del imputado. Seguidamente, el fiscal Fernández alegó que talescircunstancias permitían tener por acreditado con el grado de certezanecesaria el hecho, detalló la prueba que se incorporó por lectura ymanifestó que se hallaban presentes los elementos objetivos ysubjetivos del delito de hurto por el cual C. debía responder encalidad de autor penalmente responsable, en grado de tentativa.Expresó que no existían causas de justificación ni de inculpabilidad;que como circunstancias atenuantes debía considerarse la confesióndel inculpado, que había colaborado para una más rápida solución delhecho y como agravantes la modalidad del hecho y sus antecedentespenales.

Finalmente, requirió que se condenara al encausado a la penade quince días de prisión de efectivo cumplimiento y costas. Agregóque, en caso de que fuera solicitado por la defensa, no se oponía a queesasanciónfuerasustituida por larealizaciónde trabajos noremunerados en beneficio de la comunidad de acuerdo a loestablecido en los artículos 35 y 50 de la Ley n° 24.660.

En cuanto a los antecedentes del imputado, de las constanciasglosadas a fs. 47 se desprende que C. registra una primeracondena de fecha 20 de mayo de 1997 a la pena de dos meses deprisión en suspenso, oportunidad en la cual el Tribunal de Menores n°3 de esta ciudad adoptó tal temperamento en orden al delito de hurtoen concurso real con hurto en grado de tentativa. Asimismo, elencausado registra otra condena del 28 de septiembre de 2007 en elmarco de la causa 64.199 a dos meses de prisión de efectivocumplimiento por haber sido encontrado autor penalmente responsable del delito de daño en concurso real ­dos hechos­. En elexpediente de mención se atribuyó a C. el hecho ocurrido el 21 denoviembre de 2004 cuando, siendo aproximadamente las 7:30 horas,mediante un golpe de puño rompió el vidrio del comercio “JVRFotografía” sito en la Avenida Cabildo 3299 de esta ciudad e instantesdespués con otro golpe de puño rompió la ventanilla de la puertadelantera izquierda del rodado marca Volkswagen modelo 1500 que seencontraba estacionado en la misma avenida a la altura 3298. La penafue en el caso sustituida por 360 horas de tareas comunitarias, lascuales fueron debidamente cumplidas por el imputado (cfr. fs. 37 y67/8).

Finalizada la exposición del MPF, la defensa sostuvo queteniendo en cuenta la confesión lisa y llana que hizo su pupilo nocuestionaríala materialidad del hecho ni la autoría pero que discrepaba con la acusación en cuanto entendía que el hecho podía seratípico en atención al principio de insignificancia y de oportunidadpor el escaso valor pecuniario de lo sustraído, motivo por el cualcorrespondía la absolución de su asistido y, en subsidio, que la penaefectivamente se sustituyera por la realización de tareas comunitariasen la Parroquia Santísima Trinidad. Previo a culminar la audiencia, sele otorgó la última palabra al imputado, quien pidió perdón por lo quehabía hecho. Con fecha 9 de noviembre de 2015, el Juzgado intervinienteresolvió, conforme a lo peticionado por el fiscal, condenar a C. como autor penalmente responsable del delito de hurto en grado detentativa (cfr. arts. 45 y 162, CP) a la pena de 15 días de prisión deefectivo cumplimiento, que fue en efecto sustituida por 78 horas trabajos comunitarios no remunerados en la Iglesia SantísimaTrinidad. Para así resolver, el magistrado valoró que los elementos probatorios resultaban contundentes para tener por probado el hechodenunciado, pues los testigos fueron contestes y, junto con los croquisdel local y del recorrido efectuado por el imputado desde su huida, lasvistas fotográficas y el informe pericial, conformaban un cuadroprobatorio que permitía sostener con certeza la materialidad del hechoy la participación en aquél del imputado ­quien, por otra parte, así loreconoció­. Adujo a su vez el juez que no se advirtieron en el caso lapresencia de eximentes. Con relación a las alegaciones de la defensaen cuanto postuló la atipicidad del hecho por aplicación del principiode insignificancia y de oportunidad, sostuvo que “ninguno de los dosse encuentra legislado en la actualidad en el elenco de normaspenales y procesales” y que, por otro lado, “desde el momento queuna cosa tiene valor pecuniario o de cambio puede ser objeto deldelito de hurto (…) el valor de la mercancía sustraída ha sido fijadopor la pericia realizada como también por los tickets aportados por elestablecimiento damnificado, que suman $53,75, suma que si bien noes exorbitante, no por ello podemos decir mínima o insignificante”.Asimismo, remitió al pronunciamiento de la Sala VII de laCámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional en losautos “B., D. A. s/procesamiento”, en el marco del cual se confirmó elprocesamiento de primera instancia en orden al delito de hurto engrado de tentativa respecto de B., D., quien fuera descubierto porpersonal de seguridad de un supermercado sustrayendo cuatro piezasde queso. Sostuvo en el caso el tribunal que “en cuanto a laaplicación del principio de insignificancia, debe repararse en que elbien jurídico tutelado por el delito de hurto es el derecho depropiedad, entendido en el sentido amplio que le asigna laConstitución Nacional, y en tal inteligencia la insignificancia sólopuede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de ese carácter, independientemente del mayor o menor valor de aquella,aspecto que es relevante sólo a los fines de graduar la pena (Del votodel Dr. Cicciaro)”.

Por último, el magistrado trajo a colación el pronunciamiento dela CSJN en el caso “Leonardo Esteban Adami y otros s/hurto”, en cuanto, en sentido conteste, sentenció allí que “en el delito de hurtono se atiende a la entidad de la lesión patrimonial, sino a la violacióndel derecho de propiedad, independientemente del mayor o menorvalor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a los fines de graduarla pena”, siendo en virtud de tales argumentos que la instancia deatipicidad efectuada por la defensa no encontró acogida favorable. III. Contra el resolutorio de mención, la defensa particular delimputado interpuso recurso de casación a fs. 121/6 del cuerpoprincipal, el cual fue oportunamente concedido medianteelinterlocutorio que luce glosado a fs. 131. La defensa fundó sus agravios en ambos incisos del art. 456,CPPN y, en concreto, planteó que la condena de su pupilo resultaarbitraria en razón de: a)la incorrecta valoración de la pruebaproducto de la defectuosa aplicación del artículo 398 del Código deforma, en violación al principio de razón suficiente; b) la erróneainterpretación y aplicación de los artículos 45 y 162, CP,en violacióna la garantía del debido proceso legal y el derecho de defensa enjuicio. Con relación al primer punto, adujo sin más que los elementosde prueba invocados no resultan contundentes para fundar unacondena y que, incluso con la confesión de C., se advierte que noexistió un análisis adecuado del caso, toda vez que el hecho que se leadjudica a su asistido resulta atípico.

Por el resto, manifestó que ­siempre a su criterio­ el argumentode la decisión impugnada, en cuanto pretende que en el caso se estaríaprotegiendo la propiedad privada, se desvanece al advertir que losobjetos fueron recuperados.Agregó luego quela praxis judicial resultó en términospecuniariosmás cara al ciudadano que los elementos sustraídospropiamente dichos, que la lesión del bien jurídico afectado esinsignificante y no resulta digna de tutela penal. Asimismo, señaló que el análisis del caso no puede realizarsesin tomar en consideración a la parte perjudicada, esto es, la empresa“Farmacity”, para la cual los elementos sustraídos mal podríanrepresentar una afectación significativa en su patrimonio. Al respecto,remitió a lo resuelto por la Sala VI de la CNACC en la causa “Bargas,Matías” (causa nº 25041, rta. con fecha 15/03/06) en cuanto se explicóallí que “no toda lesión al bien jurídico propiedad configura laafectación típica requerida. En este sentido debemos recordar que elpatrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de lapersonalidad, como tal no debe juzgarse en forma aislada, sino enrelación con su titular. Lo que para uno es una afectación mínimainsignificante, para otro puede ser una afectación trascendente. Porello el análisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse enforma abstracta o meramente formal” y que “desde el punto de vistade la teoría del delito, la afectación del bien jurídico cumple unafunción limitante de la tipicidad, no insignificante, resultaría, porende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar laintervención del Estado”.Alegó el defensor, en el mismo orden de ideas, que laprotección penal a los bienes jurídicos mediante la pena debe ser elextremo último al que debe apelar el Estado frente a conductas que pongan en peligro o lesionen los presupuestos básicos de la vidasocial, de modo tal que no cualquier intento de afectación de bienesjurídicos es suficiente para legitimar la injerencia del Estado en elámbito Penal, sino que debe revestir cierta relevancia.

En tal sentido,concluyó, la continuación del proceso ante una afectación tan nimiade la propiedad vulneraría el principio de racionalidad que debeverificarse en cualquier actividad estatal, máxime cuando se trata delejercicio de la coerción penal, puesto que tal como enseña Zaffaroni­citó­, “los casos de lesiones insignificantes de bienes jurídicos fueronrelevados como atípicos por Welzel, conforme su teoría de laadecuación social de la conducta(…)posteriormente, el viejoprincipio mínima non curat Praetor sirvió de base para el enunciadomoderno del principio de insignificancia o bagatela, según el cuallas afectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyenlesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva.Laconsideración conglobada de las normas que se deducen de los tipospenales, es decir, su análisis conjunto, muestra que tienden engeneral, como dato de menor irracionalidad, a prohibir conductasque provocan conflictos de cierta gravedad. No se trata sólo de unamanifestación del principio de ultima ratio, sino del propio principiorepublicano del que se deriva directamente el principio deproporcionalidad, como demanda de cierta relación entre la lesiónal bien jurídico y la punición” (cfr. Derecho Penal, Parte General,Bs. As. Ediar, 2000, pp. 471 y ss.).Finalmente, la defensa trajo a colación lo resuelto por la Sala IIIde la Cámara Federal de Casación Penal en el expediente nº 6288“Ficola, Rubén Oscar s/rec. Casación” ­rta. 20/3/2006­ en el cual, enel marco de un proceso seguido por el delito de injurias, se decidió absolver al encausado argumentándose al efecto que: “No todo injustoha de ser penal, porque el injusto penal ha de ser un injustocualificado. Ello puede fundarse en el principio de insignificancia, yaampliamente admitido como criterio interpretativo limitador de lostipos penales y que a su vez se basa en principios más generales comoel de proporcionalidad de la intervención penal (conf. Mir Puig,Santiago, Op. Cit. Pág. 419)… En este sentido el principio deinsignificancia se distingue como subespecie de la adecuación socialporque no supone total aprobación social de la conducta, sino sólouna relativa tolerancia de la misma por su escasa gravedad”.

De igual modo, se valoró en el pronunciamiento que “elanálisis de la afectación al bien jurídico no puede hacerse en formaabstracta o meramente formal. Desde el punto de vista de la teoríadel delito, la afectación del bien jurídico cumple una funciónlimitante de la tipicidad, no integrándola, de modo tal que una lesióninsignificante, resultaría, por ende atípica al no revestir entidadsuficiente para demandar la intervención del Estado (...) lainsignificancia de los elementos que...habría intentado sustraerexcluye la tipicidad”. Precisó además el defensor que de manera másreciente, el Dr. Bunge Campos mantuvo su postura en el voto endisidencia en la causa n° 47421/2014/CA1 “M.B., M.C.” del 14 julio de2015.Prosiguió la defensa haciendo suyos los términos del decisoriodel Juzgado Nacional en lo Correccional nº 14 en oportunidad deresolver en la causa n° 21301/2015 “MCRAB” ­rta. 13/08/15­, encuanto precisó que: “Puntualmente con relación a la vigencia de losinstitutos abarcados en la Ley 27.147 que reforma el Código Penal, asaber, extinción de la acción penal (con la incorporación de lasnuevas causales extintivas en los incisos 5) y 6) del art. 59 del Código Penal reformado), clasificación de las acciones y suspensión de juicioa prueba, entiendo que la interpretación del art. 6° de la Ley deaprobación del Código Procesal Penal (Ley 27063) permite concluirque esos institutos han entrado en vigencia plena a partir del 17 dejunio de 2015, fecha de la promulgación de la Ley de reforma delCódigo Penal”.Asimismo, el defensor hizo reserva de caso federal en funcióndel art. 14 de la Ley n° 48, por afectación del principio del debidoproceso legal consagrado en la Constitución Nacional (arts. 18 y 75inc. 22, CN). IV. Que recibidas en esta Cámara las actuaciones, se dispuso suingreso al sistema y se procedió a notificar al recurrente, quien ­atenor de lo dispuesto en los arts. 464 y 465, CPPN­, mantuvo entiempo y forma el recurso interpuesto (fs. 137).V.Reunida en acuerdo la Sala de Turno, resolvió deconformidad con la regla práctica 18.2 remitir el presente caso a laOficina Judicial para que lo asigne a una sala del tribunal, otorgándoleel trámite previsto por el art. 465, CPPN. VI. Desinsaculada esta sala, se procedió a celebrar la audienciaprevista por los arts. 465 y 468, CPPN; a la que compareció el Dr.Pablo Luis Alberto Lorenzo, a cargo de la asistencia técnica delimputado. En aquélla, el letrado mantuvo el recurso oportunamentededucido, argumentó su posición y respondió preguntas del tribunal. VII. Sobre los aspectos reseñados se arribó a un acuerdo en lostérminos que seguidamente se pasan a exponer.

CONSIDERANDO

El Dr. Daniel Morin dijo:

1. Debo intervenir en razón de la impugnación deducida por eldefensor del imputado P. A. C. contra elpronunciamientodel Juzgado Nacional en lo Correccional n° 6,Secretaría n° 101, que resolvió condenar al nombrado a la pena dequince (15) días de prisión de efectivo cumplimiento y costas porconsiderarlo autor penalmente responsable del delito de hurto engrado de tentativa (cfr. arts. 29, inc 3°, 40, 41, 42, 45 y 162 del CódigoPenal y 530 y 531 del Código Procesal Penal) con motivo de lasustracción de dos desodorantes de pie marca Efficient y un jabónmarca Dove del local perteneciente a la empresa “Farmacity” sito enAv. Cabildo 2347 de esta Ciudad; pena que fue finalmente sustituidapor setenta y ocho (78) horas de trabajos comunitarios noremunerados a realizar en la Iglesia Santísima Trinidad (cfr. fs.116/20).

2. La defensa se agravia en los términos del art. 456, CPPN,planteando dos cuestiones sustanciales, a saber: a) la incorrectavaloración de la prueba producto de la defectuosa aplicación delartículo 398 del Código de forma, en violación al principio de razónsuficiente ­al respecto,aduceque los elementos de convicciónincorporados al expediente carecen de virtualidad para arribar a lacondena de su asistido­; y b) la errónea interpretación y aplicación delos artículos 45 y 162, CP, en violación a la garantía del debidoproceso legal y el derecho de defensa en juicio. Sobre este punto,alega que la conducta desplegada por aquél resulta atípica en virtud delos principios de oportunidad e insignificancia, dado que la nimiedadde los objetos sustraídos no alcanza a vulnerar la propiedad, comobien jurídico tutelado en el caso.

3. En cuanto a la materialidad del suceso, resultan contundenteslos elementos de prueba reunidos durante la instrucción que se suman al reconocimiento liso y llano que efectuó el propio imputado (cfr. fs.113). Así, los testimonios precisos y coherentes de Juan CarlosMauriño (fs. 1), Soledad Viviana Escobar (fs. 9), Pablo Diego Cecere(fs. 11), Silvio Gabriel Rojas (fs. 5), Enrique Oscar Rodríguez (fs. 6) yDavid Pintos (fs. 27), el acta de detención (fs. 3), el acta de secuestro(fs. 4), el acta de notificación de derechos (fs. 21/3), el informemédico legal (fs. 26), los croquis del local (fs. 7),el plano delrecorrido efectuado por el imputado (fs. 29), las fotografías (fs. 30/1),el informe pericial (fs. 32) y los tickets de los elementos sustraídos (fs.33), valorados en conjunto, permiten tener por acreditado el hecho yla intervención del imputado en aquél, de modo tal que el agravioensayado, en este punto, debe ser rechazado.

4. En segundo término, sugiere la defensa que la conducta de supupilo resulta atípica por aplicación del principio de insignificancia yoportunidad, proposición que fue rechazada en el resolutorio que aquíse impugna. Para así resolver sostuvo el juez de la instancia, por unlado, que “ninguno de los dos principios se encuentra legislado en laactualidad en el elenco de normas penales y procesales” y, enconsonancia con los precedentes “B., D. A. s/procesamiento” de laSala VII de la CNACC y el fallo “Adami” de la CSJN, argumentó acontinuación que el bien jurídico que protege el artículo 162, CP es lapropiedad y que ésta se afecta con la simple sustracción de la cosa, demodo tal que resulta indiferente su mayor o menor valor, circunstanciaque solo determinará la magnitud de la lesión al patrimonio de lavíctima y debe tomarse en consideración al momento de establecer lapena. Así, reprodujo el magistrado el pilarque históricamente hasostenido a nivel doctrinario y jurisprudencial el carácter típico de lasconductas que no alcanzan a dañar significativamente bienes jurídicoso, en su caso, que no repercuten de un modo relevante a nivel social.

En efecto, de manera prácticamente invariable los tribunales que sehan pronunciado en ese sentido han invocado lo resuelto por la CSJN en el referido caso “Adami”, en cuanto sentenció que la irrelevancia“sólo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a la cosa de esecarácter. Es que no se atiende a la entidad de la lesión patrimonial,sino a la violación al derecho de propiedad, independientemente delmayor o menor valor de la cosa, aspecto que es relevante sólo a losfines de graduar la pena” (CSJN, Fallos 308:1796).

5. Primeramente, es preciso echar luz sobreel confusopanorama que presenta el principio de insignificancia en suaplicación. Ello así, toda vez que aquél es susceptible de ser invocadoa dos niveles, a saber: desde un posicionamiento de fondo, lainsignificancia opera como fundamento de la atipicidad de lasconductas de ínfima trascendencia social o que afectan bienesjurídicos de un modo no significativo para el sistema penal; de otraparte, aún de considerarse que no actúa a nivel del tipo, esto es, que nopodría tener por efecto excluir de aquél determinadas conductas por sumayor o menor lesividad, la insignificancia puede justificar el cese delejercicio de la acción penal como criterio de oportunidad. En efecto, se alega en lo sustancial que, dada la incapacidad(humana y material) del sistema penal para investigar todas lasconductas, se impone como política criminal la selección de aquellasque generan un mayor impacto y, en consecuencia, ameritan larespuesta punitiva por parte del Estado. Lo que resulta evidente, entodo caso, es que ­sea ya por truncar la tipicidad o como criterio deoportunidad­, la insignificancia debe tener por efecto expulsar hechoscomo el que se investiga en estos actuados de la intromisión másgravosa del Estado sobre los derechos individuales ­así la respuesta penal­, frente a los cuales deberán procurarse medios alternativos deresolución del conflicto.

6. Al cuadro de situación expuesto, cabe agregar un matizadicional, puesto que la insignificancia, considerada como obstáculopara la integración del tipo, puede ser abordada bajo distintospresupuestos, según el fin que se asigne al derecho penal.Así, sabido es que para Roxin ­entre muchos otros­ el derechopenal tiene por objeto la protección de bienes jurídicos. Al respecto,ha sostenido que “un concepto de bien jurídico vinculante políticocriminalmente solo se puede derivar de los cometidos, plasmados enla ley fundamental, de nuestro Estado de derecho basado en lalibertad del individuo, a través de los cuales se marcan sus límites ala potestad punitiva del Estado.Los bienes jurídicos soncircunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo ysu libre desarrollo en el marco de un sistema social globalestructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para elfuncionamiento del propio sistema” (Roxin, Claus: Derecho Penal.Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 55/6). Ahora bien, aun cuando mediante el derecho penal se protegenlos bienes jurídicos ­agrega­, los principios que lo orientan, entreellos, el deultima ratio,exigen que sea la última instancia aconsiderar, de modo tal que existiendo alternativas que no importen laaplicación de una pena disponibles, aquéllas deben preferirse parasalvaguardar los bienes: “como el derecho penal posibilita la másdura de todas las intromisiones estatales en la libertad del ciudadano,sólo se puede hacer intervenir cuando otros medios menos duros noprometan tener éxito suficiente. Pues supone una vulneración de laprohibición de exceso el hecho de que el Estado eche mano de la afilada espada del derecho penal cuando otras medidas de políticasocial puedan proteger igualmente o incluso con más eficacia undeterminado bien jurídico” (Roxin, op. cit.). En el mismo orden de ideas, el derecho penal protege solo unaparte de los bienes jurídicos, e incluso esa porción no siempre demodo general, sino frecuentemente (como en el caso del patrimonio)frente a formas de ataque concretas y de cierta entidad. Estalimitación se desprende de otro principio del derecho penal, a saber, elde proporcionalidad, que a su vez deriva del principio republicano ydemanda la existencia de cierta relación entre la lesión al bien jurídicoy la punición. Al respecto, se ha dicho que “La consideración conglobada delas normas que se deducen de los tipos penales, es decir, su análisisconjunto, muestra que tienden en general, como dato de menorirracionalidad, a prohibir conductas que provocan conflictos decierta gravedad. No se trata sólo de una manifestación del principiode ultima ratio, sino del propio principio republicano, del que sederiva directamente el principio de proporcionalidad, como demandade cierta relación entre la lesión al bien jurídico y la punición”(Zaffaroni, Raúl Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro;Derecho Penal – Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 472).

Luego, de la propia Constitución Nacional, en cuanto en el art. 19 establece la distinción entre derecho y moral, se desprendeelprincipio de lesividad, conforme al cual no puede haber tipo penal sinafectación a un bien jurídico o, en otros términos, “no puede haberdelito que no reconozca como soporte fáctico un conflicto que afectebienes jurídicos ajenos” (op. Cit., p. 120).La lesión, empero, escondición necesaria pero no suficiente, puesto que no cualquierafectación amerita su categorización como delito y el consiguiente ejercicio del poder punitivo, sino que debe tratarse de una lesiónsignificativa ­real, ostensible y grave­.Los principios mencionados, entonces, imponen a los juecesabstraerse de soluciones dogmáticas alejadas de las particularescircunstancias del caso; en este sentido, no resulta suficiente que unhecho determinado en una primera aproximación parezca subsumirseen un tipo penal, sino que resulta menester analizarlo a la luz de sulesividad concreta, su significancia social y la razonabilidad yproporcionalidad ínsitas al principio republicano, consideracionestales que pueden motivar su exclusión del tipo, toda vez que elderecho penal a través de la tipificación de conductas, insisto, noprocura proteger todos los bienes jurídicos, ni aún aquéllos que escoge–por su relevancia en determinado momento histórico­, los protege entoda su extensión, de modo tal que existen determinadas afectacionesa esos bienes que no superan el umbral requerido por la norma y porello quedan excluidos del tipo. En este orden de ideas,“lasafectaciones insignificantes de bienes jurídicos no constituyenlesividad relevante a los fines de la tipicidad objetiva” (Zaffaroni ­Alagia ­ Slokar, op. cit., p. 471). Al respecto, es dable traer a colación las reflexiones de la juezaGarrigós de Rébori al expedirse en disidencia en la causa “MoralesSandoval”, en el marco de la cual consideró que correspondíasobreseer al imputado, toda vez que el objeto del cual se habíaapoderado ­el estuche de una cámara fotográfica­ era, porinsignificante, inidóneo para llenar la tipicidad objetiva del artículo164 del Código Penal: “el principio republicano que se desprende delartículo 1º de nuestra Constitución Nacional ­pilar fundamental denuestro Estado de derecho­, impone la necesidad de respetar almáximo otros principios que de él derivan, cuales son los de proporcionalidad y razonabilidad que deben regir entre la lesión abienes jurídicos penalmente protegidos y la punición que seimplementará como consecuencia de ella (…) parece claro que es alamparo de ellos que deben evaluarse los postulados del principio deinsignificancia en cuanto limitador del aparato punitivo en un Estadode derecho (…) Es que cuando la afectación a un bien jurídico esínfima, ninguna reacción de carácter penal puede presentarse comorazonable y proporcional. Por ello, un juego armónico de lospresupuestos que se desprenden de los principios constitucionales deproporcionalidad, razonabilidad y lesividad, impiden que aquellaslesiones de carácter mínimo a los bienes jurídicos puedanconsiderarse como lesiones jurídicamente relevantes a los fines delderecho penal” (CNACC, Sala V,causa nro. 32.365 “MoralesSandoval, Sergio Maximiliano y otro”, rta. 20 de junio 2007; en elmismo sentido se pronunció en las causas nº 25.788, Sala IV,rta.14/3/05 y nº 29.197 “Rivas, María Beatriz”, Sala V, rta. 26/5/06). El principio de insignificancia, como principio interpretativolimitador de la tipicidad, fue recogido también en la causa nº 39.227“Brizzolaro, Marta Isabel s/hurto en tentativa” del registro de la SalaV de la CNACC ­en el marco de la cual se endilgaba a la imputada elintento de sustracción en un supermercado de un chocolate blancomarca“Día”, cuyo valor era de dos pesos aproximadamente­. Alrespecto, se sostuvo que “en el análisis del suceso prevalece laaplicación del principio de insignificancia, pues la mínima afectaciónal bien jurídico protegido conlleva consecuencias en el ámbito de lateoría del delito, en donde verificamos que no se dan los requisitosdel tipo objetivo. Hemos sostenido en anteriores precedentes (in re:causa nº 38.573 “Ramos” rta: 3/3/2010 y causa nº 267 de la Sala deFeria “Drogo”, rta: 28/1/09, entre otros) que el citado principio permite restringir la literalidad formal de los tipos penales, pues laafectación a la propiedad es tan nimia que carece de relevanciajurídico penal”. Se valoró, asimismo, que aquella interpretación “esconsecuente con los fines del derecho penal y deriva de los principiosconstitucionales limitadores del poder punitivo, fundamentalmente losde mínima intervención, racionalidad, proporcionalidad y lesividadque parangonan la magnitud de la afectación al bien jurídico y lapena conminada. En otras palabras, los ataques insignificantes nopueden ser jamás sindicados por el tipo como merecedores de pena(Conf. García Vitor, Enrique Ulises, “La insignificancia en elDerecho Penal. Los delitos de bagatela”, pag. 40 y ss., EditorialHammurabi, 2000)”. Como en el caso que aquí nos ocupa ­esto es, el intento de hurtopor parte del imputado C. de dos desodorantes de pie y un jabón­,se trataba de un supuesto que ofrecía un mínimo disvalor objetivo deacto, de modo tal que la acción no podía ser típica, y no puede serlotampoco en las circunstancias que ahora se traen a estudio de estaSala. Son numerosos los pronunciamientos que han receptado estecriterio con fundamento en los principios que ordenan el derechopenal: así, los deultima ratioy de lesividad y, como derivacióndirecta del principio republicano, los de proporcionalidad yrazonabilidad. Cabe recordar al respecto que “los principios rectoresdel derecho penal deben ser entendidos como fórmulasgarantizadoras (y no meras construcciones teóricas) que constituyenlímites al poder del Estado para la aplicación de la violencia públicaestatal” (cfr. Binder, Alberto, Introducción al derecho penal, Ad hoc,Buenos Aires, 2004, pp. 103/4).

A mero título enunciativo es relevante recordar el ilustrado votode la jueza Ledesma en la causa “H. H. Gerbasi” ­en la cual seacusaba al imputado por el intento de sustracción de dos piezas decarne tipo palomita del interior de un supermercado Día­. Lamagistrada advirtió que “los sistemas inquisitivos como el que en granmedida aún rige en el ámbito de la justicia federal, tienen su centrode gravedad en la infracción al orden y no en el conflicto. Es que,basta con la mera lesión al ordenamiento para que se articulen demanera automática (y muchas veces irracional) todos los mecanismo s burocráticos estatales de persecución penal, sinunafinalidadencaminada a ordenar esa conflictividad, gestionarla y finalmentedar soluciones específicas. En sentido opuesto, los sistemas dejusticia de bases más democráticas, se fundan en la noción deconflicto, lo cual significa que se privilegia la resolución de los casosmediante parámetros de tolerancia y de no abuso de poder, con unaclara atención al caso concreto, a la víctima afectada y al alcance deldaño producido. Claramente, si la noción fundamental es el conflicto,su ausencia, o su mínima incidencia en el entramado social,determinan la retracción de los poderes punitivos para abrir camino aotro tipo de respuestas menos violentas”(CámaraFederal deCasación Penal, Sala II, causa 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H.s/recurso de casación”, rta. 8/05/12, registro nº 20.751).Concluyó así que en aquellos supuestos en los que se prescindede considerar la significación del daño al bien jurídico atendiendo alinterés concreto de la víctima, la actuación del Estado se quedahuérfana de una finalidad legitima, “pues sólo se basa en el meroincumplimiento del ordenamiento (cristalizado en la noción dedesobediencia al soberano y sumisión), lo cual, insisto, obedece a untipo de Estado cuyo único fin es sostener su propia autoridad, independientemente de los intereses subjetivos en juego” (cfr. causa15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/recurso de casación”, rta.8/05/12, Registro nº 20.751. Cabe destacar que en similar sentido sepronunció en la causa nº 7572 “Barrios, Sebastián Matías s/ recursode casación”, rta. 10/04/2007, reg. 323/07, entre otras).No es posible tampoco soslayar las observaciones del juezSlokar en el mismo decisorio en cuanto advirtió que: “Este casorefleja cuán irracional es nuestro sistema, tanto desde el punto devista de fondo (al no haberse adoptado una solución acorde con losprincipios de lesividad, proporcionalidad y mínima intervención),como desde la forma en que fue tramitado (…) el conato dedesapoderamiento de dos trozos de carne vacuna de 1500 g. con elprecio de venta al público de $ 26,57 y $ 27,05 de un localperteneciente a una cadena de supermercados, motivó desde hacemás de cuatro años la actuación de distintas oficinas, agentes y otrosmedios de diversas instancias del sistema de “justicia” (¿) penalcontra quien (…) “las fotos de fs. 17 revelan una extrema delgadez”“desocupado al momento del hecho” con “falta de recursoseconómicos propios” y el “propósito...de comerse la carne”, a lasazón condenado a quince días de encierro y ¡al pago de las costas!”.Observó seguidamente el juez que “Allí radica lairracionalidad del sistema inquisitivo que no ofrece respuestasdiferenciadas de acuerdo a la problemática concreta del caso, sinoque aplica automáticamente la violencia estatal frente al meroincumplimiento. Esta lógica atenta contra una buena administraciónde justicia, pues impide que los esfuerzos de jueces, fiscales yfuncionarios se oriente a los casos de mayor complejidad y/otrascendencia social(…)En efecto, lo más sencillo frente a losdelitos es moverse hacia los que son más evidentes por lo burdo de sus conductas, que son protagonizadas por los más vulnerables quecarecen del apoyo de grupos con capacidad para generar problemasa la propia burocracia, luego, las que son más estigmatizadas por losmedios masivos porque son las que redundan en mayor créditopúblico para la agencia misma (…) hay una discriminación que esestructural del poder punitivo, empero, al mismo tiempo, existe unamecánica que puede llevar a los funcionarios actuantes a extremostales de perder toda estimativa jurídica, impulsando el proceso yhasta acelerando el juicio para justificar demoras y adoptardecisiones que ­prefiero así sospecharlo­ deben repugnar a su propiaconciencia” (causa n° 15.556, caratulada “Gerbasi, H. H. s/recurso decasación”, rta. 8/05/12, Registro nº 20.751). Huelga aclarar una vez más que no muy distinta es la situaciónque se presenta en el caso, con un imputado, por cierto confeso,sometido a proceso penal desde el 5 de mayo de 2014 ­esto es, hacemás de tres años­, precisamente por haber intentado sustraer sinviolencia en las personas ni fuerza en las cosas dos desodorantes depie y un jabón de la sucursal de una reconocida empresa para la cualla lesión patrimonial hubiera resultado por cierto ínfima, pero que, decualquier modo, recuperó los elementos objeto del pretendido delito.Nótese que, por otra parte, el decisorio impugnado omite todaconsideración a las circunstancias particulares del imputado; así, susituación de desempleo, que posee un nivel de instrucción elemental(secundario incompleto), que se trata de una persona en situación devulnerabilidad como portador de V.I.H ­en control en un hospitalpúblico­, en razón de lo cual percibe una pensión por discapacidad demil ochocientos pesos ($1.800) mensuales por parte del Gobierno dela Ciudad de Buenos Aires, que, junto con una tarjeta que se le otorgópara realizar distintas compras sobre productos comestibles y artículos de limpieza que le aporta alrededor de trescientos pesos ($300) pormes y un aproximado de mil quinientos ($1.5000) pesos que dijopercibir a raíz de “changas” que realiza, constituyen sus únicosingresos, ciertamente insuficientes para costear sus necesidades y lasde su hogar (cfr. constancias glosadas a fs. 17, 22 y 48vta).Tampoco son adecuadamente valoradas las particularidades delhecho ­a saber: que el encausado se hizo cargo de la imputación ycontribuyó a su esclarecimiento, que la sustracción se efectuó sinviolencia y que los elementos fueron recuperados por elestablecimiento­ ni el daño concreto en relación a la víctima. En elcaso, el hurto de dos desodorantes y un jabón mal pudieron lesionarsignificativamente el patrimonio de la empresa “Farmacity”. Alrespecto, resulta pertinente recordar lo apuntado por el Juez BungeCampos en reiteradas oportunidades en el sentido de que no todalesión al bien jurídico “propiedad” configura la afectación típicarequerida: “debemos recordar que el patrimonio no es un elementoabstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no debejuzgarse en forma aislada, sino en relación con su titular. Lo que parauno es una afectación nimia e insignificante, para otro puede ser unaafectación trascendente.

Por ello, el análisis de la afectación al bienjurídico no puede hacerse en forma abstracta o meramente formal.Desde el punto de vista de la teoría del delito, la afectación del bienjurídico cumple una función limitante de la tipicidad, nointegrándola, de modo tal que una lesión insignificante, resultaría,por ende atípica al no revestir entidad suficiente para demandar laintervención del Estado. En este punto debemos necesariamenterecordar el carácter de última ratio del derecho penal” (así, CNAC,Sala VI, causa nº 25.041, “Bargas” ­rta. 05/11/2004­, causa n° 28.348, “Gómez” ­rta. 15/03/2006­, “Bueno” ­rta. 20/06/2006­ y causa n°31.326 “Rosich” ­rta. 1/03/2007­, entre otras). En síntesis, tribunales de diversas instancias y jurisdicciones sehan expedido en el sentido de considerar excluidos de los respectivostipos penales los hechos que revisten ínfima lesividad, en atención alas particularidades del caso (así, CNCP, sala III, “Ruiz de la Vega,Carolina”, rta. 8/6/2004, las causas de la CNACC nº 40.521. “B., D.A.”, Sala VII, rta. 10/03/11, causa n° 36.185 “Gerban, Alfredo Javier”,rta. 31/03/09, entre otras).Sin embargo, una consideración particular merece el ya remotocaso “Lucero”, en el marco del cual se había condenado al imputadocomo autor del delito de privación de la libertad previsto en el artículo141 del Código Penal, toda vez que, como chofer de un colectivo de lalínea 148 impidió que dos pasajeros descendieran en las paradas quedebían hacerlo, permitiendo el descenso una o dos paradas después. Sibien en la alzada el resultado fue adverso a Lucero, importa recordarque el entonces juez de primera instancia, Eugenio Zaffaroni, estimóque la conducta no configuraba la tipicidad de la privación ilegal de lalibertad.Al respecto, explicó ­en el mismo orden de ideas que he venidodesarrollado­ que los tipos exigen afectaciones de bienes jurídicos yque las penas reflejan el disvalor jurídico de la conducta típica, por locual deben guardar una proporción con la magnitud de la afectación albien. En este sentido, si la afectación es muy ínfima se quiebra laproporcionalidad revelando con ello que el tipo no ha querido abarcardicha conducta de afectación insignificante. De lo contrario, precisóZaffaroni, se lesionaría el art. 18 de la Constitución Nacional encuanto prohíbe la aplicación de penas crueles por ser la penairracionalmente inadecuada a la magnitud del injusto.Asimismo, manifestó que el principio republicano impone que los actos degobierno sean racionales y, en consecuencia, exige que el poderjudicial entienda a los tipos penales de manera tal que no abarquenconductas que, aunque la letra textual entre en su descripción, nopresenten un mínimo racionalmente exigible de entidad de peligro olesión.

7. Ahora bien, advertí en un comienzo que la insignificancia,considerada como un obstáculo para la integración del tipo penal,puede ser abordada bajo distintos presupuestos, en función del fin quese asigne al derecho penal.Hasta aquí, partiendo de una concepción que entiende que, através de los tipos penales, aquél tiene por objeto principal laprotección de determinados bienes jurídicos frente a daños quealcanzan cierta magnitud, se deduce que las afectacionesinsignificantes resultan atípicas toda vez que, en virtud de losprincipios que regulan la materia, no constituyen lesividad relevante. No obstante, interesa señalar que la insignificancia opera a niveldel tipo aún si se parte de un presupuesto diverso en cuanto al sentidodel derecho penal. Es dable recordar, en este orden de ideas, que paraWelzel la misión de aquél consiste en “la protección de los valoreselementales de conciencia, de carácter ético­social, y sólo porinclusión la protección de bienes jurídicos particulares(…)bienjurídico es un bien vital de la comunidad o del individuo, que por susignificación social es protegido jurídicamente (…) es todo estadosocial deseable que el derecho quiere resguardar de lesiones”.Desde este punto de vista, la suma de los bienes jurídicosconstituye el orden social y, por ello, “la significación de un bienjurídico no ha de apreciarse aisladamente en relación a él mismo, sino en conexión con todo el orden social” (Welzel, H: Derecho PenalAlemán, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1976, p. 15). Así, sostuvo el jurista que los tipos penales “señalan las formasde conducta que se apartan gravemente de los órdenes históricos dela vida social”, de modo tal que lo relevante a los efectos del tipo noes si como consecuencia del acto se produce la lesión a un bienjurídico, sino que “para constituir una acción típica la acción sedebe apartar del marco del orden social “histórico”, normal, de lavida”; si es una actividad socialmente adecuada, no resultará típica(cfr. Welzel, op. cit. pp. 83/4 ­el resaltado me pertenece­).Va de suyo ­aunque así lo apuntó de manera expresa el autor­que las conductas “socialmente adecuadas” no son necesariamenteejemplares, sino conductas que se mantienen dentro de los límites dela libertad de acción social y así “la adecuación social es en ciertomodo la falsilla de los tipos penales: representa el ámbito "normal"de la libertad de acción social, que les sirve de base y es supuesto(tácitamente) por ellos. Por esto quedan también excluidas de lostipos penales las acciones socialmente adecuadas, aún en todosaquellos casos que pudieran ser subsumidas en ellos, por ejemplo, deacuerdo a criterios causales” (Welzel, op. cit. p. 85).Así, ejemplifica Welzel, la participación en el moderno tráficomotorizado, ferroviario o aéreo es una actividad socialmenteadecuada, de modo que, por caso, un sobrino no realiza una accióntípica de homicidio si anima a su tío, del que es heredero, a utilizarcon frecuencia los medios de transporte con la esperanza (fundada) deque muera prematuramente en un accidente. Naturalmente, si elsobrino se aprovechase de un atentado planeado contra el tren, del cual tuviera noticia por casualidad, su conducta no sería socialmenteadecuada.De igual modo, explica, son socialmente adecuados y noquedan comprendidos en tipos penales los negocios que se mantienendentro de los límites de una gestión ordenada, aunque luego resultendesventajosos, las lesiones corporales insignificantes, las privacionesde libertad irrelevantes, el jugar pequeñas cantidades, las conductasmeramente indecorosas o impertinentes, de los delitos contra lahonestidad. También trae a colación el caso de los esposos, que seencuentran obligados jurídicamente a la vida conyugal; sin embargo,de la infracción de este deber solo se derivan consecuencias para laexistencia del matrimonio. Su cumplimiento ­deacuerdo alaconvicción actual de la libertad personal­ no puede ser impuesto ymucho menos colocado bajo protección penal. Por ello, el abandonode la vida conyugal es una conducta socialmente adecuada, que semantiene dentro de los límites de la libertad de acción social y siguesiéndolo aunque dé lugar al peligro ­cognoscible por el cónyuge­ deque el otro cónyuge se suicide.Desde este punto de vista, esto es, analizada a la luz de laadecuación social, la insignificancia también se produce en el marcode la teoría del delito a nivel del tipo, toda vez que, por la ínfimarepercusión social de determinadas conductas, no logran permear elumbral de lo socialmente adecuado como para ser consideradas delitoen sentido estricto y merecedoras de pena.

De ordinario los bienes jurídicos se encuentran expuestos ariesgos y daños sin que ello suponga relevancia jurídico­penal alguna,de modo tal que el problema, entonces, se refiere a determinar si en elcaso en concreto la afección del bien se mantiene dentro de los límitesque se estiman consustanciales a ese funcionamiento de la vida social o bien atraviesa la línea que amerita la intervención penal por partedel Estado en función del daño social que apareja. También en esavaloración entran en juego los principios que emergen del sistemarepublicano ­proporcionalidad y racionalidad­, y los que guían elderecho penal –ultima ratio, mínima intervención y lesividad­. De manera irreductible y en cualquiera de ambosposicionamientos en relación con los fines del derecho penal, lainsignificancia ­a la luz de los principios sindicados, todos ellosrecogidos por la Constitución Nacional (cfr. arts. 1, 18, 19, 28, 31 y 75,inc. 22, CN)­, imposibilita la integración del tipo: el principio minimisnon curat Praetorexige que se supere un umbral mínimo deafectación al bien jurídico o bien una significativa lesividad socialpara que la conducta pueda ser considerada relevante y encontrarseprohibida bajo sanción penal.8.Este criterio es, por otra parte, elúnico que resultacompatible con el derecho internacional de los derechos humanos, querecepta los mismos principios de proporcionalidad, racionalidad yúltima ratio. De manera reciente, el Tribunal Oral en lo Criminal ntº 21 conla actuación unipersonal del juez Adrián N. Martín, resolvió sobreseeral imputado ­una persona en situación de calle y sin trabajo a quien seendilgaba la sustracción de dos envases de shampoo y tres deacondicionador de una cadena de supermercados, hecho calificadocomo robo en grado de tentativa­, por aplicación del principio deinsignificancia, considerando que ello resulta imperativo en los casosde mínima afectación del bien jurídico a los efectos de lograr que la aplicación de la ley penal se enmarque dentro de los principiosconstitucionales que deben guiarla.

Indicó al respecto que “como ha destacado tanto la CSJN comola Corte IDH, ante el pedido dehabilitación de poder punitivo no sepuede prescindir de tener en cuenta los principios de lesividad,proporcionalidad y de utilización de la vía punitiva exclusivamentecomo el último recurso frente a los conflictos más graves”, y recordóque, en esa línea, la CSJN señaló que “…el derecho penal debe ser laultima ratio del orden jurídico y el principio pro homine imponeprivilegiar la interpretación legal que más derecho acuerde al serhumano frente al poder estatal” (CSJN, “Acosta”, Fallos 331:858),mientras que la Corte IDH sostuvo que “…la tipificación de delitosno debe resultar contraria al principio de intervención mínima y deultima ratio del derecho penal.En una sociedad democrática elpoder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesariapara proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques másgraves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciríaal ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado”,y que“…elempleo de la vía penal debe corresponder a la necesidad de tutelarbienes jurídicos fundamentales frente a conductas que impliquengraves lesiones a dichos bienes, y guarden relación con la magnituddel daño inferido” (Corte IDH, “Kimel vs. Argentina”, sentencia de2 de mayo de 2008, párrs. 76 y 77, entre muchos otros)” (cfr. causa n°4917 del registro del Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional n°15 de Capital Federal, caratulada “B, HO”, rta. 1/03/17 ­el resaltadome pertenece­). Así, en casos como el que aquí nos ocupa no es posible soslayarla descomunal desproporción que implica la respuesta punitiva frentea la insignificante afectación de bienes jurídicos. Comparto entoncestambién en este punto las reflexiones del magistrado al advertir que la enorme mayoría de los casos en los que se analiza la nimia afectaciónse trata de hechos en los que el bien jurídico en cuestión es lapropiedad, “la cual, necesariamente –y sin desconocer las previsionesdel art. 17 CN y el art. 21 CADH­, ocupa un lugar de menor jerarquíaen relación a otros bienes jurídicos (en una línea similar, CSJN,“Gramajo”, G. 560. XL, consid. 19). Ello además se ve reforzadocuando esa afectación recae en emprendimientos comerciales que,por imposición de las leyes o por el propio giro comercial, aseguranlas mercaderías que venden y, de hecho, contemplan pérdidas porcausas vinculadas a su transporte, acopio, o incluso robos, alestablecer su precio de venta. La incidencia que en ello tiene elprincipio de proporcionalidad también merece ser analizada. No esmenor, en este contexto, destacar que las grandes cadenascomerciales poseen instaladas circuitos de vigilancia y personal deseguridad tendientes a evitar este tipo de desapoderamientos demenor entidad y, además, que emplear la vía penal en estos casosequivale a una erogación de gastos para el Estado que de ningúnmodo se condice con el daño que se invoca como pretexto para lahabilitación del uso de su fuerza”.

9. Ahora bien, no puedo desconocer a esta altura, y en efecto asílo he apuntado, que un importante sector de la doctrina y lajurisprudencia no comparteneste criterio, esto es, rechazan laposibilidad de excluir del tipo penal las conductas lesivas,independientemente de la mayor o menor afectación al bien jurídico ode su mayor o menor significancia a nivel social. Sin embargo, aún ental caso acuden criterios de oportunidadque imponen, ya demanera ineluctable, la ajenidad del sistema penal frente a hechosinsignificante.

Así lo exigen, en efecto, razones de economía procesal y,particularmente, una política criminal sensata y que establezcaprioridades que se ajusten al programa diseñado por la ConstituciónNacional y los tratados internacionales de derechos humanosratificados por nuestro país en la materia. Aquélla demanda,asimismo, que ante casos semejantes se apliquen medios alternativosde resolución del conflicto. Señalaba al respeto Roxin que “ellegislador debe estatuir una contravención allí donde una sanción nopenal baste para asegurar el fin que persigue. Así sucede sobre todoen el caso de delitos que suponen solo un menoscabo insignificantede bienes jurídicos”; y, considerando que muchas veces las sancionesadministrativas o el deber de indemnización civil despliega unconsiderable efecto preventivo y a menudo son más eficaces que lapersecución penal “tendría pleno sentido(…)que los pequeñoshurtos en tiendas se compensaran con prestaciones dinerarias alpropietario del establecimiento…” (Roxin, op. cit, p. 66). Yendo a fondo del asunto, cabe controvertir, en primer lugar, laafirmación del juez Litvack en cuanto refiere que los criterios deoportunidad ­y enmarcado en aquéllos el principio de insignificancia­no han y, en todo caso, no habían recibido acogida favorable en elordenamiento penal a nivel nacional a la fecha del pronunciamiento, a saber, 9 de noviembre de 2015. En efecto, es dable recordar inicialmente que la Ley n° 27.147que reformó el artículo 59 del Código Penal fue sancionada el 10 dejunio de 2015 y entró en vigencia dos días más tarde. El nuevo artículo59, por su parte, contempla distintos supuestos de extinción de laacción penal y, entre ellos, enumera de manera expresa en el inciso 5,la posibilidad de que la acción se extinga “por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyesprocesales correspondientes”. Como oportunamente advirtió el Juez Sarrabayrouse alpronunciarse en el marco de la causa “Verde Alva,Brian Antoni s/ recurso de casación” (causa nº 25872/2015, registron° 399/2017 de esta Sala, rta. 22/05/2017), “la reforma introducida enel CP por la ley 27.147, se insertó en un marco más general vinculadocon la sanción de un nuevo CPPN (ley 27.063). Ante la suspensión desu entrada en vigencia, los caminos se bifurcaron: parte de ladoctrina considera que las nuevas causas de extinción de la acciónpenal pueden aplicarse sin depender de la reglamentación procesal;otros opinan que hasta tanto esto último no ocurra, los nuevosinstitutos no pueden aplicarse. La misma división se advierte en lajurisprudencia (…) lo que define cuál es la interpretación adecuadaes que la reforma del art. 59, CP, ha sido consecuencia de unacompetencia del legislador nacional en la materia; la practicó atentoel carácter sustantivo del ejercicio y la extinción de la acción penal.

El fundamento de esta facultad se encuentra en la necesidad deestablecer real y efectivamente la unidad penal en el territorionacional e instrumentar los medios necesarios para que aquelobjetivo no se torne ilusorio como consecuencia del régimen federalde nuestro país, que permite la convivencia de tantos ordenamientosprocesales como provincias componen el Estado argentino (…) Conello, también se garantiza la vigencia del principio de igualdad en laaplicación de la ley penal”.Una inteligencia contraria, en consecuencia, acarrearía que loscriterios de oportunidad­y específicamente el principio deinsignificancia­sean aplicados en numerosas provincias cuyas legislaciones, como desarrollaré más adelante, ya contemplan estosmecanismos, ocasionando una disparidad a nivel nacional. A ello cabe agregar, como así lo ha destacado mi colega, que lareforma del art. 59 del código de fondo resuelve la contradicciónnormativa existente entre los arts. 71 y 274, CP­que imponenperseguir de oficio todas las acciones penales y el delito por nopromover “…la persecución y represión de los delincuentes…”­ y loscriterios de oportunidad en el ejercicio de la acción penal establecidosen los diferentes ordenamientos procesales provinciales.En el mismo sentido, con fecha 24 de noviembre de 2016, alpronunciarse en la causa “Reynoso, G.” (expte. SAC 2094441), laSala Penal del Tribunal Superior de Córdoba concluyó que rigenen Córdoba los criterios de disponibilidad de la acción penal previstosen el Código Penal y exhortó al Poder Legislativo provincial a adecuarsu legislación procesal penal en materia de extinción de la acción enfunción de lo normado por el reformado art. 59, CP. El Juez LópezPeña sostuvo al respecto que “dado que las nuevas disposiciones delCódigo Penal se encuentran vigentes para todo el país desde el mesde junio de 2015, actualmente resultaría inconstitucional negar suaplicabilidad en la Provincia de Córdoba invocando su falta deregulación procesal penal local. En tal sentido, toda restricciónprovincial a esa vigencia comportaría una excepción a la pretensiónde validez nacional uniforme pretendida por el citado art. 75 inc. 12CN, introduciendo una diferencia local intolerable frente a lasprovincias donde sí se ha regulado, violando la garantíaconstitucional de igualdad del art. 16 CN”.

De otra parte, a losefectosdeposibilitar laaplicación inmediatadelos institutosincorporados al Código Penal por la Ley n° 27.147 sin violentar elprincipio federal adoptado en el artículo 1° de la CN y las facultades locales en la materia, cuyo ejercicio está reservado al PoderLegislativo Provincial (art. 121, CN), consideró prudente recurrir alart. 171 de la Constitución de Córdoba y disponer que fuera el FiscalGeneral quien proporcionara las pautas para aplicar la norma.Ahora bien, aún de no compartirse esta tesitura ­esto es, aún deconsiderarse que hasta tanto no lo establezca el legislador las formasde extinción contempladas por el art. 59, CP no resultan aplicables­, locierto es que el Congreso Nacional ya se había expedido al respecto almomento de pronunciarse el juez de la instancia. En este sentido, debe tenerse presente que el nuevo CódigoProcesal Penal de la Nación, promulgado el 9 de diciembre de 2014 ypublicado en el Boletín Oficial al día siguiente (Ley n° 27.063, B.O.10/12/14) ­cuya aplicación, prevista para el mes de marzo del año encurso, se encuentra suspendida en virtud del Decreto PEN 257/2015­,contempla en su art. 30 una serie de casos en los cuales elrepresentante del Ministerio Público Fiscal puede disponer de laacción penal pública, entre ellos, enuncia en primer término los“criterios de oportunidad”. Al respecto, el artículo 31 puntualiza queaquéllos “podrán prescindir total o parcialmente del ejercicio de laacción penal pública o limitarla a alguna de las personas queintervinieron en el hecho en los casos siguientes: a) si se tratara deun hecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interéspúblico(…)”. Por su parte, el artículo 32 regula los efectos deleventual desistimiento de la persecución penal por aplicación decriterios de oportunidad, estableciendo que “permitirá declararextinguida la acción pública con relación a la persona en cuyo favorse decide”. Con relación a la fuerza de las leyes sancionadas por elCongreso de la Nación que­por distintas circunstancias puedan encontrarse pendientes de aplicación­, tuve oportunidad de expedirmeal resolver en la causa “Arias”1, donde sostuve que “aun cuando laimplementación del nuevo código ha sido diferida (por diversasrazones, en su mayoría vinculadas a cuestiones de previsión yorganización judicial) no hay controversia acerca de su condición deley sancionada y promulgada por el Congreso Nacional. Muy lejos enel tiempo, el máximo tribunal de la Nación tuvo oportunidad deexpedirse sobre la relevancia de las normas del Código Civil yasancionado y pendiente de entrar en vigencia; y allí sostuvo (conreferencia a cuestiones de vecindad): “que, aun antes de la época desu vigencia, debe mirarse como una autoridad decisiva, después queharecibidola sanción del CongresoLegislativo Nacional” (Fallos:9:373; sentencia del 20/9/1870)”. Así, las disposiciones contenidas en el nuevo Código ProcesalPenal con relación a los principios de oportunidad e insignificancia nopueden menos que resultar pautas orientadoras de la actividad estatalde los distintos poderes, en el sentido de que, pese a encontrarsependiente su entrada en vigencia, marcan la dirección hacia la que sedirige el nuevo esquema instrumental para la aplicación de la leypenal.En el mismo sentido me expedí posteriormente en el caso“Cuevas Contreras” (causa n° 19.151/2015, registro ST n° 1150/15, rta.21/12/15).A mayor abundamiento, es dable señalar que en unpronunciamiento reciente la CSJN ­en consonancia con lo postuladopor el Procurador Fiscal en su dictamen­, entendió que, sin perjuiciode que al momento del dictado de la sentencia impugnada quedeclaraba la inconstitucionalidad del art. 12 del Código Penal aún nohabía entrado en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación1Causa n°61.537/2014, caratulada “A., H. R. s/incidente de excarcelación” del registron° 489/2015 de esta Sala.

Resultaba oportuno “destacar que el texto del nuevo ordenamientocivil revela la subsistencia de la decisión legislativa en favor deasignar efectos a la regla del artículo 12 del Código Penal” y que noera posible soslayar que “la reforma legislativa del nuevo CódigoCivil y Comercialde la Nación tiene entre sus finalidadesprimordiales propender a la adecuación de las disposiciones delderecho privado a los principios constitucionales y, en particular, alos tratados de derechos humanos y derechos reconocidos en elbloque de constitucionalidad, lo cual necesariamente incluye tantolas disposiciones en materia de restricciones a la capacidad como lamejor protección del interés superior del niño (conf. los Fundamentosdel Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, punto 1,"Aspectos valorativos": "Constitucionalización del derecho privado")”(CSJN, causa nº 3341/2015/RH1 "Recurso de hecho deducido por elFiscal General ante la Cámara Federal de Casación Penal en lacausa González Castillo, Cristián Maximiliano y otro si robo conarma de fuego", rta. 11/05/2017)”. En virtud de lo expuesto, mal podría desconocerse en el caso elcurso que han tomado a nivel normativo los criterios de oportunidad­como una de sus manifestaciones, el principio de insignificancia­ y lanecesidad de valorarlos al momento de resolver, acto en el cual seimpone desechar del sistema penal casos como el que se plantea enestos actuados. No puedo dejar de advertir que un criterio opuesto al que aquípropongo conduciría a acentuar la selectividad del sistema penal,orientado de ordinario al castigo de los sectores empobrecidos de lasociedad y por ello más vulnerables, corriendo el eje de los delitoscomplejos que afectan de manera significativa a la sociedad y lesionangravemente los bienes jurídicos elementales.

10. Es preciso enfatizar, a su vez, en otra consecuencia derivadade la falta de recepción uniforme de los criterios de oportunidad y delprincipio de insignificancia por parte de los tribunales. En el acápiteprecedente recordé una de las consideraciones efectuadas por micolega Sarrabayrouse en la causa “Verde Alva”, a saber, que uno delos motivos principales que exigen reconocer la competencia dellegislador nacional para regular el ejercicio y extinción de la acciónpenal y que sustenta la vigencia y aplicabilidad del art. 59, CPreformado, es la necesidad de establecer la unidad penal en elterritorio nacional, garantizando asimismo con ello la vigencia delprincipio de igualdad en la aplicación de la ley penal, puesto que ­casocontrario­, los criterios de oportunidad y el principio deinsignificancia se continuarán aplicando únicamente en las provinciascuyas legislaciones ya contemplan estos mecanismos, generando unainequidad a nivel nacional. En efecto, sonnumerosas las provincias que ­con susparticularidades­ en sus recientes reformas han adoptado de maneraexpresa en los respectivos códigos de procedimiento penal loscriterios de oportunidad.Así, el Código de procedimiento de Chubut, cuya entrada envigencia data de junio de 2010, contempla en su art. 44 la posibilidadde que el fiscal plantee al tribunal “el cese del ejercicio de la acciónpenal, total o parcialmente, o su limitación a alguna o variasinfracciones, o a algunas de las personas que participaron en elhecho, de acuerdo a los siguientes criterios de oportunidad”, entreellos, “1) siempre que no medie condena anterior, cuando se trate deun hecho que por su insignificancia, por lo exiguo de la contribucióndel partícipe o por su mínima culpabilidad, no afecte mayormente elinterés público, salvo que haya sido cometido por un funcionario público con abuso de su cargo o que la pena privativa de libertadmínima prevista para la acción atribuida exceda los tres años”.Seguidamente dispone que, en los casos previstos en los incisos 1 y 2,“será necesario que el imputado haya reparado el daño ocasionado, ofirmado un acuerdo con la víctima en ese sentido, o afianzadosuficientemente esa reparación”. Más aún, el Código provincial –uno de los más puntillosos en laregulación de ambos principios­ contempla la posibilidad de que elimputado plantee ante el fiscal la aplicación de un criterio deoportunidad fundando su pedido en que se hubiera aplicado a casosanálogos al suyo.En cuanto a los efectos, establece el art. 45 que la solicitud deaplicación de un criterio de oportunidad debe serle comunicada por eljuez a la víctima, por cualquier medio que garantice su recepción yadecuada oportunidad de ser oída. Por otra parte, la decisión que prescinda de la persecución penalpor aplicación de criterios de oportunidad impedirá una nuevapersecución por el Ministerio Público Fiscal por el mismo hecho conrelación a la persona en cuyo favor se decide y, en caso de habersefundado la decisión en la insignificancia del hecho, sus efectos seextienden a todos los intervinientes.

Ello, sin embargo, “no impedirá la persecución del hecho porla víctima, salvo que ella haya dado su consentimiento para laaplicación del criterio de oportunidad. En este caso corresponderádictar el sobreseimiento y el compromiso de reparación, si éstaestuviere pendiente, se sujetará a las reglas sustantivas y adjetivas delderecho privado, conforme las previsiones del artículo 401 de esteCódigo. En caso que la víctima decidiera continuar la persecuciónpenal, ella deberá concretar esa decisión, bajo las reglas de la querella privada, dentro de los tres meses siguientes, computándosedías inhábiles, bajo apercibimiento de dictarse el sobreseimiento delimputado. Vencido el plazo, el sobreseimiento procede de plenoderecho”. En sentido conteste, el Código Procesal de la provincia deNeuquén, vigente desde enero de 2014, contiene un capítulo destinadoa las reglas de disponibilidad de la acción. El art. 106 prevé ensimilares términos al de la provincia de Chubut la posibilidad de quese prescinda total o parcialmente del ejercicio de la acción penal o sela limite a alguna de las personas que intervinieron en el hecho, entreotros, “cuando se trate de un hecho insignificante o un hecho que noafecte gravemente el interés público”. También conforme al Art. 107“La decisión que prescinda de la persecución penal pública poraplicación de criterios de oportunidad, determinará que el juezdeclare extinguida la acción pública con relación al participante encuyo favor se decide”. A fin de no sobreabundar, repárese en que contienendisposiciones de similar tenor y receptan los criterios de oportunidad,el Código de procedimiento penal de la provincia de Mendoza (arts.26 y 27) ­cuando “la lesión al bien jurídico protegido fuerainsignificante”­; los Códigos Procesales en materia penal de lasprovincias de Rio Negro (art. 172 y 173),de la Ciudad de Bs. As. (cfr.art. 199), Provincia de Buenos Aires (artículo 56 bis, texto según Leyn° 13943) ­en cuanto establece que “El Ministerio Público Fiscalpodrá archivar las actuaciones respecto de uno o varios de los hechosimputados, o de uno o más de los partícipes, en los siguientessupuestos: 1) Cuando la afectación del bien jurídico o el aporte delimputado en el hecho fuera insignificante y siempre que la penamáxima del delito imputado no supere los (6) seis años de prisión (…)

Para aplicar estos criterios a un imputado, se consideraráespecialmente la composición con la víctima. El imputado deberáacreditar haber reparado el daño ocasionado o expresar laposibilidad de hacerlo”­; Santa Fe (art. 19) y Santiago del Estero (art.61). Cabe recordar que también lo contempla de manera expresa elnuevo CPPN, aun cuando su vigencia haya sido diferida por Decreto. Si en el caso, aún quienes frente a la insignificancia se inclinanpor sostener la tipicidad de las conductas, se omitiera considerar laínfima afectación como criterio de oportunidad, redundará en quesituaciones fácticas equivalentes serían juzgadas bajo pautasprocesales desiguales, adversas en determinadas jurisdicciones delpaís, pero ­fundamentalmente­, encontraríamos resultadosdiametralmente opuestos estando en juego nada menos que la libertad. 11.Previo a concluir,deben destacarse dos cuestionesadicionales. Como ya he señalado, numerosos pronunciamientossostienen que las circunstancias de cada caso, entre ellas, el valorpatrimonial del objeto sustraído o que se intentó sustraer, noperjudican la tipicidad sino que, en todo caso, corresponde suvaloración a los efectos de graduar la pena. Ello, empero, no resultauna suerte de concesión gratuita de los juzgadores en atención alas circunstancias del caso sino que se desprende de unaobligación establecida normativamentepara todos los supuestos(cfr. arts. 40 y 41 CP).Por otra parte, interesa formular una serie de consideracionescon relación al caso “Adami”, resuelto por el máximo tribunal y cuyosfundamentos han sustentado mayoritariamente las decisionescontrarias a la que aquí propicio. Cabe recordar como primera medidaque en el marco de aquellas actuaciones dos individuos fueron juzgados por el hurto de tres farolitos plásticos de dos automóvilesestacionados en la vía pública. En primera instancia los imputadosfueron condenados a la pena de cuatro meses de prisión como autoresdel delito de hurto simple reiterado, sentencia que los miembros de laSala VI de la Cámara del crimen ­con mayoría de los jueces Zaffaroniy Donna­ revocaron en virtud de los principios de insignificancia yproporcionalidad, dictando su absolución. Finalmente, contra estepronunciamiento el MPF interpuso recurso extraordinario, que fueadmitido, y la CSJN revocó el pronunciamiento de los camaristas. Lo que primeramente es necesario poner de resalto es que lasentencia del caso “Adami” data del año 1986; esto es, de una fechamuy anterior a la incorporación a nuestra Constitución de numerosostratados internacionales de derechos humanos que imponen al Estadoobligaciones frente a la comunidad internacional y que recogen losprincipios de proporcionalidad y oportunidad. Cualquier recurso alfallo de mención, por ende, omite esta consideración, prescinde delposterior desarrollo del derecho penal y procesal penal a nivel internoy, a su vez, del cambio sustancial operado en la integración delsuperior tribunal. Al respecto,como advirtió el juez Divito alpronunciarse en disidencia en la causa “Gerban” de la Sala VII de laCámara del Crimen, en la causa “Adami” la Corte adoptó eltemperamento reseñado con el voto de la mayoría conformada por losjueces Caballero, Belluscio y Fayt; sin embargo, “la conformación delalto tribunal ha variado, a tal punto que hoy en día queda solamenteuno de los jueces que suscribieron la opinión mayoritaria en“Adami” (el juez Fayt), y que uno de sus miembros (el juez Zaffaroni)es quien, en esa misma causa, había emitido el voto principal en lasentencia de segunda instancia que finalmente fue revocada. Tambiéncabe apuntar que la Corte Suprema ­en su actual composición ha reconocido que el derecho penal debe funcionar como la ultima ratiodel ordenamiento jurídico (cfr. considerando 6° del voto de lamayoría ­jueces Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni­ en el fallo“Acosta, Alejandro Esteban”, de fecha 23/4/2008) y es sabido que,conforme a dicho criterio, el poder penal del Estado debe emplearsesolamente frente a los ataques graves contra bienes jurídicos, lo quepermite excluir del ámbito de lo punible aquellas conductas que losafectan en forma mínima (cfr., en este sentido, Marum, ob. cit., p.37)”.Huelga aclarar que tampoco los jueces Zaffaroni y Fayt integrana la fecha el máximo tribunal. En conclusión, agrega Divito, “loscambios en la composición del supremo tribunal, sumados a lacircunstancia de que éste ha afirmado la vigencia del principio deultima ratio en la aplicación de la legislación punitiva (…) autorizana concluir que existen razones suficientes para apartarse, en el caso,del precedente “Adami” de la Corte Suprema de Justicia de laNación” (CNCC, sala VII, “Gerbán, Alfredo Javier”, 31 de marzo de2009, del voto en disidencia del juez Divito). La conclusión de Divito aparece reforzada por la sanción de laLey n° 27.147 que sustituye el art. 59, CP, en cuanto contempla comoregla de disponibilidad de la acción los criterios de oportunidad y,entre ellos, los hechos que por su insignificancia no afectarangravemente el interés público (cfr. arts. 30 y 31, inc. 1º del nuevoCPPN). En suma, la doctrina que se desprende del fallo “Adami”resulta, hoy, ciertamente anacrónica. 12. Es preciso que el Estado, desde todas sus instancias, orientesu política criminal de un modo coherente con los lineamientos queemergen de la Constitución Nacional y de los tratados internacionalesratificados por la Argentina.

En esta dirección, los hechos que ingresan al sistema penaldeben ser valorados a la luz del principio republicano ­del que sedesprenden, entre otros, los principios de proporcionalidad yrazonabilidad de los actos de gobierno­ y de los principios de ultimaratio, mínima intervención, y lesividad del derecho penal, que tienenpor efecto en su conjunto excluir del tipo penal los hechos queprovocan afectaciones insignificantes a los bienes jurídicos o que noconstituyen por su ínfima gravedad conductas socialmenteperturbadoras.De no compartirse este criterio, aún se impone de manerainsoslayable desechar aquéllos casos nimios en función de criterios deoportunidad. La intervención del Estado a través del sistema penal procede,únicamente, cuando alternativas diversas no permitan protegerdeterminados bienes jurídicos o el normal desenvolvimiento social deigual o mejor manera.Tal vez la empresa más difícil en este cometido consista enestablecer la delgada línea que separa los hechos insignificantes ensentido jurídico­penal de aquéllos que, sin ser intrascendentes, noameritan un reproche de tal tenor y respecto de las cuales otrasopciones se presentan más ventajosas.En cualquier caso, la aplicación del principio de insignificanciaredundara no solo en una mayor eficiencia en la administración dejusticia, sino también en un beneficio social de largo plazo. Ello es asípuesto que ­no podemos desconocerlo­ quienes sufren mayormente lasconsecuencias del poder punitivo en casos de delitos “de bagatela”son las personas pertenecientes a sectores de la poblacióntradicionalmente marginados; la aplicación de una medidadesproporcionada a su respecto (así la privación de la libertad en relación a una afectación insignificante de otros bienes jurídicos),tendrá por efecto una mayor exclusión, cuando medidas diversas­como la reparación­ en estos casos podrían facilitar una mejorcomposición del conflicto, incluso para el sujeto damnificado.

13. En virtud de lo expuesto, toda vez que la conducta endilgadaal imputado no reviste la entidad suficiente para demandar laintervención penal del Estado, por aplicación del principiorepublicano ­del cual derivan a su vez los principios deproporcionalidad y razonabilidad­, y de las directrices que orientanespecíficamente el sistema penal, esto es, los principios de lesividad,ultima ratio,y mínima intervención ­entre otros­, todos ellosconsagrados constitucionalmente y recogidos en el derechointernacional de carácter imperativo para el Estado argentino,correspondeCASARel decisorio impugnado y ABSOLVER a P. A. C. en orden al hecho materia deacusación, sin costas (cfr. arts. 1, 18, 19, 28, 31 y 75, inc. 22, CN, arts.59 CP, 402, 456, inc. 1°, 465, 468, 469, 470, 530 y 531, CPPN). El juez Luis F. Niño dijo: 1.Coincido con el desarrollo argumental expuesto por elapreciado colega Daniel Morin y con las citas doctrinales yjurisprudenciales que jalonan su voto. Tal comoacertóa señalar elprofesorMassimoDonini,catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Módena y ReggioEmilia, “(c)ualquiera sea el contenido que el Parlamento pretendadar a la ley, su funcionamiento real, su aplicación, será siempre máslimitado que los principios superiores que fijan barreras insuperablesa las mayorías parlamentarias, y son capaces de vaciar o modificarprofundamente el alcance de una ley. El único poder que realmente puede controlar las leyes, a la luz de los principios, es el poderjudicial”. En el Estado Constitucional de Derecho el principio desubsidiariedad o ultima ratio asigna al juez “un papel relevante en elcampo de la aplicación de la pena, especialmente con relación a lashipótesis y al fenómeno de la «no punibilidad». Se trata de unapolítica que, aunque mira a la reducción del derecho penal, toma notaque también en un sistema penal más reducido y menos expandidoque el actual, sólo existe la posibilidad de castigar una parte menorde todos los delitos que se cometen y pretende por tanto, racionalizarlas opciones que necesariamente van asociadas a este propósito. Nopunibilidad significa que hemos dejado atrás la idea grisácea ysacralizada de una justicia sin salida, sin objetivos, que persigue elmismo ideal (y por tanto, gasta los mismos recursos públicos) en cadaproceso, en las bagatelas y en los grandes casos…La justicia sediferencia sabiendo graduar concretamente su respuesta, inclusorenunciando a la pena aunque en abstracto se hayan amenazadosanciones graves. No punibilidad significa la existencia de unaestrategia diferenciada de causas de reducción o eliminación de lapena, previstas en la ley pero confiadas al juez. El principio que lainspira es, aquí también, el de extrema ratio”. Esas aseveraciones encuadran cabalmente en un orden jurídicocomo el argentino, presidido por la Constitución Nacional y el bloquede constitucionalidad configurado por los Tratados componentes delDerecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 75, inc. 22,CN).

2. Una de las destacables construcciones dogmáticas heredadasde Hans Welzel ha sido la de la adecuación social de la conducta,como baremo que posibilita extraer del universo penal a ciertasconductas encuadrables, literalmente, en un precepto penal, peroaceptadoscomo normalesen ladinámicade unordensocialhistóricamente determinado. Con palabras del profesor de Bonn, uncomportamiento tal es “socialmente adecuado, es decir, quedacompletamente dentro del orden social, histórico, "normal", de lavida, de modo que no será una acción típica de lesión, aunque comoconsecuencia de él se produzca la lesión de un bien jurídico” 4. No obstante tan insigne contribución a nuestra materia, talcomo hube de señalarlo en una obra dedicada al tema5, la teoría de latipicidad conglobante o sistemática aventaja a la de la adecuaciónsocial welzeliana, puesto que, en lugar de recurrir a conceptos de cortesociológico, de difusa medición, construye todas sus reglas a partir denormas jurídicas, constitucionales o legales. En tal sentido, el principio de racionalidad de los actos degobierno, impuesta por la forma republicana proclamada en el artículo1° del magno texto de 1853, obliga al operador judicial del subsistemapenal a ejercer un control de tipicidad conglobante o sistemática,tendente a recortar el haz de proyección de la tipicidad legal enaquellos casos en que “no haya afectación del bien jurídico o ésta nosea significativa”6 (sin resaltado en el original). No es racional niproporcionada la puesta en marcha de las diferentes agencias delcontrol social formal en procura del juzgamiento y decisión detransgresiones de escasa o nula afectación al bien jurídico de quese trate. Y en la precisa mensuración de tal grado de afectación esmenester ponderar, a la luz de las premisas de jerarquía normativasuperior, datos concretos, tales como los de sujeto activo, sujetopasivo, características del hecho y circunstancias que lo rodearon. 3. No se me escapa la pluralidad de posturas de la doctrinapenal en la consideración de la llamada delincuencia patrimonial levey, más específicamente, en el ámbito del hurto en grandes almacenes,tiendas o supermercados. Casi medio siglo nos separa del momento enque los propulsores del Proyecto Alternativo de reforma al códigopenal alemán pugnaron por reconducir las respuestas a dichamodalidad delictiva al Derecho Civil o al Administrativo, tomando enparticular consideración la situación del cliente seducido por lamoderna metodología de ventas de tales establecimientos comerciales,consistente en la exposición, a la mano de los potencialesconsumidores, de todo tipo de mercancías, al tiempo que se trasuntabacierto recelo de cara a esa clase de grandes empresas. La más severa crítica a esa visión, contemporánea a aquelmovimiento de reforma ­a la sazón, frustrado­ fue formulada porEduard Dreher, quien apuntó al basamento constitucional del derechode propiedad y la afectación –en definitiva­ de la esfera individual delibertad de los ciudadanos, concluyendo en que la conversión delhurto leve en un mero ilícito administrativo no atendería a su auténticodesvalor ético­social. Empero, a poco que se analice, tal reparo y otros posteriores,como el del profesor Silva Sánchez, catedrático de la universidadcatalana Pompeu Fabra, distinguiendo entre el daño material y el intelectual, desdoblado este último en daño psicológico­social(intranquilidad e irritación) y en daño ideal (ruptura de la relación dereconocimiento recíproco o puesta en cuestión de la norma)9, sóloparecen cobrar razonabilidad suficiente si se los sitúa en el plano dedos simples ciudadanos, uno de los cuales damnifica al otro medianteel apoderamiento ilegítimo de una cosa mueble de su propiedad; valedecir, en un contexto muy lejano de aquel en el que un individuosustrae ­o intenta sustraer­ una mercancía de escaso porte del interiorde una gran tienda o supermercado, como sucede en el sub judice. 4.Frente a estos supuestos, el Derecho Comparado exhibeavances y retrocesos desde la atalaya del Derecho Penal liberal; y, porcierto, diferentes modalidades de abordaje. En ciertas legislaciones, se procuraron soluciones de neto corteprocesal, como la adoptada por el legislador alemán, al ajustar el ritualen virtud de la insignificancia del hecho (Einstellung wegenGeringfügigkeit), introduciendo en el parágrafo 153 de su OrdenanzaProcesal amplias facultades, tanto del fiscal como del tribunal, segúnlos casos, para arribar a un sobreseimiento simple o condicionado. Enotras, se implementaron reformas de cuño sustantivo, como laretardataria modificación del código Penal español y su censurableconversión de la simple falta del antiguo artículo 623.1 en una formaatenuada del delito de hurto, en el artículo 234.2 de ese plexonormativo

10. Nuestro nuevo Código Procesal Penal de la Nación (Ley n°27.063), de vigencia actualmente suspendida por decreto del Poder Ejecutivo, ha tomado la senda del código germano, al establecer, entre los criterios de oportunidad que posibilitan a los representantes delMinisterio Público Fiscal prescindir total o parcialmente del ejerciciode la acción penal pública, o limitarla a alguna de las personas queintervinieron en el hecho, en los casos en los que se tratare de unhecho que por su insignificancia no afectara gravemente el interéspúblico (art. 31, inciso a). Ello permitirá declarar extinguida la acciónpública con relación a la persona en cuyo favor se decide (art. 32), sinperjuicio de la eventual habilitación de la víctima para la conversiónde la acción pública en privada (art. 219). Mas, como se señaló precedentemente, sin perjuicio de lapuesta en marcha del nuevo procedimiento, la solución de fondo, deneta raíz constitucional, es la que nos inhibe de avanzar en procura deljuzgamiento de hechos virtualmente típicos, pero conglobada osistemáticamente atípicos, como el que aquí se ha acreditado, tomandoen consideración al agente, al damnificado y a la correlativa magnitudde la afectación del bien jurídico en cuestión. Con tales precisiones, reitero mi adhesión al ilustrado votopreopinante. El juez Eugenio Sarrabayrouse dijo: 1. Tal como surge de las “resultas” y de los puntos 1 a 4 delvoto del juez Morin, contra la sentencia del entonces JuzgadoNacional en lo Correccional Nº 6 que condenó a P. A. C. a la pena de 15 días de prisión de efectivo cumplimientoporque lo consideró autor del delito de hurto, su defensa interpusorecurso de casación. El hecho por el cual resultó sancionado C. consistió en lasustracción de dos desodorantes de pie “Rexona Efficient” y un jabón“Dove” que ofrecía a la venta la empresa “Farmacity” en uno de suslocales, ubicado en Avda. Cabildo 2347 de esta ciudad.

En cuanto a los agravios planteados por la defensa, debe sertratado en esta instancia el referido a la errónea interpretación yaplicación de los arts. 42, 45 y 162, CP, en tanto reclama la atipicidaddelaconductaenvirtudde los principiosde oportunidadeinsignificancia, dado que la nimiedad de los objetos sustraídos noalcanza a vulnerar el bien jurídico tutelado (el patrimonio). Conrespecto al primer agravio, referido a la materialidad del hecho, seadhiere al análisis y a la solución propuesta por el juez Morin en elpunto 3 de su ponencia. 2. Los votos de los dos colegas que preceden han desarrolladocon profundidad y erudición los distintos problemas que implican laaplicación del principio de insignificancia en el derecho material y loscriterios de oportunidad desde el punto de vista procesal. En el caso particular, queda claro que si la función del Derechopenal es la protección subsidiaria de bienes jurídicos y que debe ser laultima ratio del sistema, la conducta desplegada por C. no afectóel patrimonio de “Farmacity” pues no sólo los productos que intentóllevarse son de un valor económico escaso sino que también fueronrecuperados. Las características del hecho, resumidas en el punto II delas “resultas”, revelan la inexistencia de una acción que por suscaracterísticas disvaliosas justifique la intervención del Derecho penal. Asimismo, tal como lo destaca el voto del colega Morin, lasentencia recurrida no tuvo en cuenta, al momento de resolver, lascondiciones personales del imputado, detalladas en el punto 6 deaquél. En definitiva, la conducta reprochada a C. resulta atípica,tal como lo desarrolla en profundidad el juez Morin en los puntos 3 a8 de su voto, y el juez Niño en el punto II del suyo. 3. Desde el punto de vista procesal, la aplicación de criterios deoportunidad, entre los que se incluye la insignificancia, tensiona con otros principios: por un lado, con el de legalidad o de oficiosidad, enel sentido deldeberimpuesto a los funcionarios del MinisterioPúblico y a la policía de promover la persecución penal ante la noticiade un hecho punible.11 Por otro, con el de igualdad, en tanto distintosautores critican que la introducción de esta clase de criterios colisionacon valores democráticos e igualitarios en la aplicación del Derechopenal.12 Incluso, se señala que colisionan con los fines de la pena y lafunción misma de aquél.13 Otro sector de la doctrina nacional máscalificada se pronuncia a favor, entre otras razones, porque se trata deun intento de conducir la selectividad propia del sistema penal segúnfines concretos, sin dejar la cuestión librada a la arbitrariedad o alazar14. Sin embargo, y de acuerdo con lo dicho en el punto 2, no es éstala discusión que se presenta en el caso, pues no se trata de laaplicación de un criterio de oportunidad, decidido por la fiscalía, sinode establecer si la conducta reprochada a C. configuró un delito. 4. Por último, conviene realizar dos reflexiones.

a. Tal como lo señala el juez Niño en el punto III de su voto, elcaso aquí tratado puede enmarcarse en la cuestión mayor implicada enlas sustracciones ocurridas en el ámbito de grandes almacenes, tiendaso supermercados. En Alemania, este tipo de sucesos generó unaamplia discusión, acerca de la posibilidad de que fueran tratadosdentro del Derecho civil, el administrativo o como contravenciones.Algunos autores han propuesto una reforma integral de la cuestión,transmitiendo los criterios de oportunidad al derecho material y conun proceso penal propio.15 Sin embargo, esta discusión no se ha dadoen nuestro país, por lo cual no corresponde que aquí se aborde eltema, pues se trata, eventualmente, de una cuestión reservada a ladecisión del legislador.

b. Por último, y en relación con el precedente “Adami”16 de laCorte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde remitirse a lodicho en el caso “Habiaga”17 donde se señaló que la pretensión deextraer alguna regla o consecuencia a partir de la jurisprudencia de laCorte Suprema enfrenta serios obstáculos, algunos de ellos propiosdel sistema jurídico argentino (basado fundamentalmente en la ley y eldesconocimiento del funcionamiento delprecedente, propio desistema anglosajón del common law) sumado a la manera en que sevaloran e interpretan sus decisiones. Además, deben tenerseespecialmente en cuenta las cautelas imprescindibles cuando sepretende extraer de una decisión judicial conclusiones generales. Lassentencias, a diferencia de las leyes, resuelven casos concretos,constituidos por circunstancias del pasado, es decir, por hechos que,junto con lo pedido por las partes, limitan la competencia del tribunal.

Por esto, los tribunales no resuelven cuestiones teóricas y debemosatenernos a los hechos que motivaron el caso, ya que de ellos dependela solución que se alcanzó. De allí que las sentencias no puedaninterpretarse como leyes, abstrayéndolas de las específicascircunstancias que motivaron el pronunciamiento. Además, paraarriesgar la formulación de una regla o principio general debenacumularse una serie de casos análogos resueltos del mismo modo18. 5. En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recursode casación de fs. 121 / 136, casar los puntos I y II de la sentencia defs. 116 / 120 y absolver a P. A. C. por el hecho por elcual había sido juzgado. Sin costas (arts. 456 inc. 1º, 470, 530 y 531,CPPN). En virtud del acuerdo que antecede, la Sala II de la CámaraNacional de Casación en lo Criminal y Correccional de la CapitalFederalRESUELVE:HACER LUGARal recurso de casacióninterpuesto por la defensa particular del imputado a fs. 121/6, casar lospuntos I y II de la sentencia de fs. 116/120 y ABSOLVER a P. A. C. por el hecho por el cual fue juzgado, sin costas (arts.456 inc. 1º, 470, 530 y 531, CPPN). Regístrese, notifíquese, comuníquese (acordada 15/13 CSJN ylex 100) y remítase al tribunal de procedencia, sirviendo la presente deatenta nota de envío.

DANIEL MORIN - LUIS F. NIÑO - EUGENIO SARRA BAYROUSE


Cámara Apel. Cont. Adm. Trib. CABA - Sala I / Defensor del Pueblo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y Otros c/GCBA y Otros s/Amparo - Otros (24/08/2017)

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